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Häufige Kurzerkrankungen

Kündigungsgrund: Krankheit – häufige Kurzerkrankungen

Eine Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen des Arbeitnehmers ist sozial gerechtfertigt, wenn:

  • der Arbeitnehmer in der Vergangenheit infolge mehrerer Erkrankungen häufige Fehlzeiten aufwies und auf Grund objektiver Anhaltspunkte auch in der Zunkunft mit häufigen Erkrankungen zu rechnen ist (Stufe 1),
  • die prognostizierten (Kurz-)Erkrankungen zu einer erheblichen betrieblichen Beeinträchtigung führen (Stufe 2) und
  • dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf Grund der erheblichen betrieblichen Beeinträchtigung nicht mehr zumutbar ist (Stufe 3).

Im Einzelnen:

Stufe 1: Negative Gesundheitsprognose

Wie bei jeder Krankheit sbedingten Kündigung muss eine negative Gesundheitsprognose gerechtfertigt sein. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigt (BAG, Urteil vom 29.7.1993, NZA 1994, 67 = BB 1993, 2240).

Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können insoweit für eine entsprechende zukünftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen (sog. Indizwirkung). Dabei kann die Prognose allerdings regelmäßig nicht auf solche Erkrankungen gestützt werden, bei denen keine Wiederholungsgefahr besteht, entweder weil es sich um einmalige Erkrankungen handelt (z.B. Unfälle, Blinddarmoperation) oder weil die Krankheit ausgeheilt ist.

Der Arbeitgeber kann sich zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten in der Vergangenheit darzulegen. Dabei muss er im Kündigungsschutzprozess die Zahl, Dauer und zeitliche Abfolge der Fehlzeiten genau bezeichnen. Die Krankheitsursachen braucht er nicht mitzuteilen, weil er diese ohnehin im Regelfall nicht kennt. Fehlzeiten in der Vergangenheit haben allerdings regelmäßig erst dann eine Indizwirkung für die Zukunft, wenn sie sich auf einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren erstrecken. Wenn möglich, sollte der Arbeitgeber frühere Fehlzeiten in seine Darstellung miteinbeziehen.

Eine genaue Mindestfehlzeitenquote in der Vergangenheit, ab der eine negative Gesundheitsprognose gerechtfertigt ist, gibt es nicht. Als grobe Daumenregel lässt sich jedoch sagen, dass die Fehlquote im Normalfall in den letzten zwei Jahren mindestens 20% der Arbeitstage betragen haben sollte.

Hat der Arbeitgeber die vergangenen Fehlzeiten ordnungsgemäß dargelegt und ergibt sich aus ihnen eine Indizwirkung für zukünftige Fehlzeiten, ist es im Kündigungsschutzprozess dann Sache des Arbeitnehmers, diese Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, dass und weshalb mit seiner baldigen Genesung zu rechnen ist. Dabei genügt er seiner Darlegungslast im Regelfall bereits dadurch, dass er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und die ihn behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbindet (BAG, Urteil vom 6.9.1989, NZA 1990, 307 = BB 1990, 553). Trägt der Arbeitnehmer selbst konkrete Umstände vor, müssen diese geeignet sein, die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten zu erschüttern. Das heißt: Der Arbeitnehmer muss offen legen, welche Krankheiten den Ausfallzeiten zu Grunde lagen und/oder welche ärztlichen Maßnahmen getroffen wurden, aus denen hervorgeht, dass sein Leiden ausgeheilt ist. Der Arbeitnehmer muss jedoch lediglich die Indizwirkung erschüttern; er muss nicht den Gegenbeweis führen, dass mit weiteren häufigen Erkrankungen nicht zu rechnen sei (BAG, Urteil vom 6.9.1989, NZA 1990, 307 = BB 1990, 553).

Hat der Arbeitnehmer die Indizwirkung erschüttert, ist der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess dafür beweispflichtig, dass mit weiteren häufigen Kurzerkrankungen zu rechnen ist. Der Arbeitgeber hat dann also zu beweisen, dass die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Umstände entweder falsch sind oder dass sie die Indizwirkung nicht erschüttern. Dieser Beweis kann häufig nur mit der Zeugenaussage des den Arbeitnehmer behandelnden Arztes geführt werden. Vereitelt der Arbeitnehmer die dem Arbeitgeber obliegende Beweisführung dadurch, dass er den vom Arbeitgeber als Zeugen benannten Arzt nicht von seiner Schweigepflicht entbindet, bleibt es bei der Indizwirkung. Im Übrigen kann der Arbeitgeber – wenn die Indizwirkung erschüttert ist – den ihm obliegenden Beweis, dass mit weiteren Fehlzeiten zu rechnen ist, praktisch nur mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigengutachtens führen, dessen Einholung er bei Gericht beantragen kann.

Da der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess darlegen und ggf. beweisen muss, dass mit weiteren Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist, obwohl er regelmäßig die Art und Ursachen der Erkrankung nicht kennt, stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer bereits im vorprozessualen Stadium verpflichtet ist, auf Verlangen des Arbeitgebers den ihn behandelnden Arzt von seiner Schweigepflicht zu entbinden, um das Prozessrisiko- des Arbeitgebers zu verringern. Eine solche vorprozessuale Mitwirkungspflicht wird in der Literatur teilweise zu Recht bejaht, und zwar mit der Konsequenz, dass der Arbeitnehmer sich zumindest dann nicht im Prozess auf das für ihn günstige Zeugnis des ihn behandelnden Arztes berufen kann, wenn er keine sachlichen Argumente dafür vortragen kann, dass er den Arzt nicht bereits vorher von seiner Schweigepflicht entbunden hat (so z.B. Bauer/Röder, Taschenbuch zur Kündigung, Kapitel 5.3. b, Seite 126). Das BAG hat allerdings bisher eine solche vorprozessuale Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers nicht anerkannt.

Bei der Frage, ob die negative Prognose gerechtfertigt ist, ist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abzustellen (BAG, Urteil vom 5.7.1990, BB 1990, 2265 = NZA 1991, 185). Weitere Umstände, die erst nach Zugang der Kündigung eingetreten sind und die sich auf die weitere Entwicklung des Gesundheitszustandes auswirken können, dürfen nicht berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 29.4.1999, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 46). Solche neuen Umstände sind z.B., wenn sich der Arbeitnehmer zu einer vorher abgelehnten Operation oder Therapie bereit erklärt. Solche nachträglich eingetretenen Umstände können allerdings einen Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses begründen, wenn sie vor Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten sind und der Arbeitnehmer noch nicht ausgeschieden ist (vgl. BAG, Urteil vom 27.2.1997, BB 1997, 1953 = NZA 1997, 757).


 


 

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