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Rechtslage eigentlich klar

Telefaxwerbung im geschäftlichen Verkehr

Immer noch weit verbreitet ist Werbung per Telefax. Zum Teil überschwemmen unverlangte Telefaxe regelrecht beruflich genutzte Telefaxgeräte. Dies führt für den Empfänger nicht nur zu Ärger, sondern auch zur Notwendigkeit der Sichtung aller Telefaxe, um sicherzustellen, dass nicht auch erwünschte – oder zumindest geschäftliche Anschreiben eingegangen sind. Anders als bei der unverlangten Zusendung von E-Mails, die – jedenfalls theoretisch – mittels aktueller Spam-Filter aussortiert werden, führt der Empfang von Faxen zu spürbaren Belästigungen.

Dabei ist die Rechtslage eigentlich klar. Denn schon 1995 hat der BGH festgestellt, dass unerbetene Telefaxwerbung grundsätzlich wettbewerbswidrig ist. Diese Entscheidung hat bis heute Bestand und gibt nur die auch außerhalb des Wettbewerbsrechts einhellige Meinung wieder, dass solche Werbung unzulässig ist. Erst jüngst hat das OLG Hamm (Beschluss vom 22.05.2007 – 27 W 58/06) in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH und den wichtigsten Stimmen in der Literatur festgestellt, dass die unaufgeforderte Übersendung von Werbung per Telefax im geschäftlichen Verkehr nicht nur einen „Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“, sondern auch eine rechtswidrige Eigentumsverletzung auf Seiten des Empfängers solcher Werbung darstelle. Begründet wird dies zum einen damit, dass beim Empfang von Telefaxschreiben auf Empfängerseite Kosten entstehen. Namentlich sind dies die Kosten für das verbrauchte Papier sowie des automatisch verbrauchten Toners (also der Druckfarbe). Aber sogar der unnütze Stromverbrauch sowie die sich erhöhenden Wartungskosten dienen zur Begründung dieses Ergebnisses.

Zum anderen wird für den Zeitraum der Übertragung unerbetener Werbung das Telefaxgerät blockiert: wichtige Geschäftsfaxe können nicht empfangen werden. Hier weicht die Beurteilung der Zulässigkeit unverlangter Werbung per Telefax auch von der Werbung per E-Mail ab. Denn mittels elektronischer Post versandte Werbung führt weder zu spürbaren Kosten bei der Übermittlung bzw. dem Empfang noch zu Drucker-, Papier- oder Wartungskosten am Rechner. Selbstverständlich ist trotzdem auch unverlangt zugesandte Werbung per E-Mail grundsätzlich unzulässig. Schwierig ist allerdings, den Absender der E-Mail tatsächlich greifen zu können. Hier steht der Aufwand der Recherche in aller Regel in keinem Verhältnis zur eingetretenen Belästigung.

Die vom OLG Hamm aufgestellten Grundsätze gelten aber auch dann, wenn „nur“ die Regelungen des Zivilrechts anwendbar sind, wenn es sich mit anderen Worten nicht um eine wettbewerbsrechtlich relevante Handlung handelt. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn ein Büroausstatter Werbung an eine Kanzlei oder Arztpraxis verschickt: denn diese Parteien sind natürlich keine Mitbewerber. Wenn es sich jedoch um unverlangte Werbung von Unternehmen handelt, die Mitbewerber sind, so sind in jedem Fall auch die Regelungen des Wettbewerbsrechts einschlägig, namentlich § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb). Danach liegen eine unzumutbare Belästigung und damit ein unlauteres Handeln insbesondere bei einer Werbung unter Verwendung von Faxgeräten vor, ohne dass die Einwilligung des Adressaten vorliegt.

Die Anforderungen an das Vorliegen einer Einwilligung des Adressaten sind streng. Liegt keine ausdrückliche Einwilligung vor, so kann sich eine konkludente Einwilligung aus früheren geschäftlichen Kontakten der Beteiligten ergeben. Hat also z.B. eine Arztpraxis in der Vergangenheit ausdrücklich Werbung angefordert, so kann der Werbende wohl davon ausgehen, dass der Adressat auch weiter an Angeboten interessiert ist. Allerdings ist Vorsicht geboten: denn eine Einwilligung kann nur in Kenntnis aller Umstände des konkreten Einzelfalls unterstellt werden. Von einer Generaleinwilligung darf der Werbende deshalb nicht ausgehen – und der Adressat muss diese nicht gegen sich gelten lassen, will er sich gegen ihm unliebsame Werbung wehren.

Erhält man nun unverlangt Werbung per Telefax, so kann man sich dagegen wehren. Typischerweise sollte in einem solchen Fall zunächst eine Abmahnung unter Hinweis auf die geltende Rechtslage und auf die fehlende Einwilligung des Empfängers erfolgen. Der Werbende sollte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert werden. Denn nur die beseitigt die Wiederholungsgefahr. Klar ist auch, dass der Werbende zur Übernahme der Kosten der Abmahnung verpflichtet ist, wenn ein Rechtsanwalt mit der Abmahnung beauftragt wird. Weigert sich der Abgemahnte, die Unterlassungserklärung abzugeben, kann der Anspruch gerichtlich durchgesetzt werden, je nach Zeitablauf seit der Werbung auch durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Dabei sollte sichergestellt sein, dass nicht doch frühere geschäftliche Kontakte bestanden, die eine Rechtfertigung der Werbung erlauben.

(Dr. Carsten Intveen)


 


 

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