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Kündigungsgrund: Nebentätigkeit

Nebentätigkeit

Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich berechtigt, eine (selbstständige oder unselbstständige) Nebentätigkeit auszuüben. Er ist (anders z.B. häufig GmbH-Geschäftsführer) im Regelfall nicht verpflichtet, seine Arbeitskraft ausschließlich dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen.

Es sind allerdings zwei Voraussetzungen für eine zulässige
Nebentätigkeit zu beachten:

  • zum einen darf die Nebentätigkeit keinen verbotenen Wettbewerb
    zum Arbeitgeber darstellen (Konkurrenztätigkeit)
  • zum anderen darf die Nebentätigkeit den Arbeitnehmer nicht derart in Anspruch nehmen, dass er seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mehr voll nachkommen kann.




    Beispiel:
    Der Arbeitnehmer übt in den Abendstunden regelmäßig eine Nebentätigkeit aus, so dass er im Hauptarbeitsverhältnis häufig unausgeschlafen und unkonzentriert ist.

Besonderes gilt, wenn der Arbeitsvertrag eine Klausel enthält, wonach eine vom Arbeitgeber nicht genehmigte Nebentätigkeit verboten ist. Solche Klauseln sind grundsätzlich zulässig. Sie sind jedoch im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geschützte  Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 GG) verfassungskonform dahin auszulegen, dass nur solche Nebentätigkeiten verboten sind, an deren Unterlassung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat (BAG, Urteil vom 20.8.1976, DB 1977, 544 = BB 1977, 144). Die Ausübung einer Nebentätigkeit kann deshalb auch bei einer solchen Klausel nur dann eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn die vertraglich geschuldeten Leistungen durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt werden (BAG, a.a.O.). Im Übrigen hat der Kündigung regelmäßig eine erfolglose Abmahnung   vorherzugehen.

Enthält der Arbeitsvertrag eine Klausel, wonach etwaige Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber anzuzeigen sind, kann ein Verstoß gegen diese zulässige vertragliche Pflicht – nach einer vorherigen erfolglosen Abmahnung – einen verhaltensbedingten  Kündigungsgrund bilden.

In der Praxis taucht das Problem der zulässigen Nebentätigkeit häufig im Zusammenhang mit einer ärztlich bescheinigten  Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers auf. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch während seiner Arbeitsunfähigkeit für den Hauptberuf eine Nebentätigkeit ausüben darf. Die Ausübung der  Nebentätigkeit darf jedoch nicht dazu führen, dass der Heilungserfolg gefährdet wird. Ein arbeitsunfähig krankgeschriebener Arbeitnehmer  ist nämlich auf Grund seiner arbeitsvertraglichen Treuepflicht verpflichtet, sich so zu verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund wird, und alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Verstößt der Arbeitnehmer gegen diese  Verpflichtung – was der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen hat  –, kommt eine (verhaltensbedingte) ordentliche Kündigung, in  schwerwiegenden Fällen auch eine fristlose Kündigung in Betracht (BAG, Urteil vom 26.8.1993, DB 1993, 2534 = BB 1994, 142 = SAE 1994, 217 ff). Erst recht ist eine fristlose Kündigung gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer die Erkrankung nur vorgetäuscht und sich die Entgeltzahlung erschlichen hat ( Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit/ Krankheit ). Dabei ist der Beweiswert der von dem Arbeitnehmer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, wenn er während der ärztlich angezeigten Arbeitsunfähigkeit bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet (BAG, ebd.).

Literatur: Besgen/Jüngst, Rdnr. 785 ff; Hueck/v.Hoyningen-Huene, KSchG, § 1 Rdnr. 347 ff; KR-Etzel, KSchG, § 1 Rdnr. 510 f; Schaub, § 130 II 23; Sowka/Schiefer, Teil H, KSchG, § 1 Rdnr. 323, 391; Preis/Stahlhacke/Vossen, Rdnr. 713 f

Gefährdung der Genesung

(VSRW-Verlag)


 


 

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