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Praxistipps zum AGG- konformen Einstellungsverfahren

„Wo kommen Sie denn eigentlich her“ lautete die beiläufige Frage eines Beobachters in der Pause eines im Rahmen zweitägigen Assessment Centers für die zu besetzende Stelle eines Teamleiters/einer Teamleiterin in einem Luftverkehrsunternehmen zu einer Teilnehmerin. Dies war eine freundlich gemeinte Erkundigung nach der Herkunft der Bewerberin mit einem für deutsche Ohren ausländisch klingenden Namen und etwas dunklerer Hautfarbe. Die Frage, die zwar vom Beobachter in keinster Weise diskriminierend gemeint war, nahm jedoch Bezug auf eines der Benachteiligungsmerkmale des AGG (allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes).

„Wo kommen Sie denn eigentlich her“ lautete die beiläufige Frage eines Beobachters in der Pause eines im Rahmen zweitägigen Assessment Centers für die zu besetzende Stelle eines Teamleiters/einer Teamleiterin in einem Luftverkehrsunternehmen zu einer Teilnehmerin. Dies war eine freundlich gemeinte Erkundigung nach der Herkunft der Bewerberin mit einem für deutsche Ohren ausländisch klingenden Namen und etwas dunklerer Hautfarbe. Die Frage, die zwar vom Beobachter in keinster Weise diskriminierend gemeint war, nahm jedoch Bezug auf eines der Benachteiligungsmerkmale des AGG (allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes).

Danach sind Fragen nach Rasse und ethnischer Herkunft unzulässig. Es kam, wie es kommen musste, die Bewerberin wurde aufgrund des Assessment Centers nicht ausgewählt. Im nachfolgenden Prozess vertrat diese Bewerberin die Auffassung, dass ihre Nichtberücksichtigung auch wegen eines dieser Benachteiligungsmerkmale erfolgte. Der Prozess ist dann in I. Instanz über einen Vergleich beendet worden. Nichts desto trotz zeigt dies den schwierigen Umgang von Arbeitgebern mit Bewerbern in Einstellungsverfahren.

Im obigen Falle hätte wohl möglicherweise die Bewerberin Recht bekommen, da eine unzulässige Frage nach einem Benachteiligungsmerkmal bereits als Indiz einer Diskriminierung in Betracht kommt. Auf die innere Einstellung des Fragenden soll es dabei nicht ankommen.

Insofern können bereits kleinste Fehler im Einstellungsverfahren Anspruch auf Entschädigung und Schadensersatz auslösen.

Im nachfolgenden Artikel soll ein kurzer Überblick über einzelne Problematiken des Einstellungsverfahrens und die damit verbundenen Risiken sowie Tipps zur Vermeidung dieser Probleme gegeben werden.

1. Stellenausschreibungen

Stellenausschreibungen, gleich ob in Print- oder Online-Medien oder auf dem schwarzen Brett des Unternehmens, dürfen nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des AGG erfolgen.
In der Praxis wird mittlerweile zumeist beachtet, dass die Stellen nicht geschlechtsspezifisch ausgeschrieben werden. Eine solche geschlechterspezifische Ausschreibung ist nur dann zulässig, wenn ein sachlicher Grund hierfür vorliegt. Die Besetzung einer Ballerina wäre daher zulässigerweise geschlechtsspezifisch auszuschreiben.

Auch sollten die Stellen altersneutral ausgeschrieben werden. Das Lebensalter darf nach dem AGG bei der Personalentscheidung keine Rolle spielen. Sogar Formulierungen, die lediglich auf ein junges, dynamisches Team hinweisen, können ein Indiz für eine Diskriminierungsdarstellung sein. So hat zuletzt das LAG Hamburg im Juni 2010 diesbezüglich entschieden.

Ob das Fordern von Lichtbildern im Rahmen der Bewerbungsunterlagen AGG-gemäss ist oder nicht, ist noch nicht ganz eindeutig zu beantworten. Die sich aus dem Lichtbild ergebenden Informationen, wie Alter, Geschlecht, gegebenenfalls auch Rasse und ethnische Herkunft, könnten als Gründe für eine Ablehnung herangezogen werden. Es ist Arbeitgebern daher zu raten, um diesen Problemen aus dem Weg zu gehen, kein Lichtbild zu fordern.

Wichtig ist daher, dass Stellenausschreibungen geschlechterübergreifend oder geschlechtsneutral gestaltet sind, altersneutral sind und kein Lichtbild vom Bewerber fordern.

Vielen Unternehmen ist nicht bekannt, dass bei jeder freien Stelle gemäß § 81 SGB IX frühzeitig Kontakt mit der Bundesagentur für Arbeit aufzunehmen ist, um sich gegebenenfalls geeignete schwerbehinderte Bewerber benennen zu lassen. Hierzu sind alle Arbeitgeber verpflichtet. Insbesondere begründet die Nichteinschaltung der Bundesagentur für Arbeit die Vermutung der Benachteiligung eines Bewerbers wegen der Behinderung im Sinne von § 7 I AGG ( so das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 12.09.2006 ).

Mittlerweile hat sich bei vielen Unternehmen eingebürgert, die Absage nicht mehr zu begründen, da hier möglicherweise Verstöße gegen das AGG in Betracht kommen. Grundsätzlich sollen die Absageschreiben ebenfalls geschlechtsneutral dargestellt werden und nicht Inhalte enthalten, dass man sich für eine andere Bewerberin oder einen anderen Bewerber auf die Stelle als Teamleiterin entschieden hat. Je abstrakter und neutraler sich das Absageschreiben darstellt, um so weniger Gefahr birgt es, gegen das AGG zu verstoßen.

Wichtig ist noch, dass eine Begründung der Absage bei Schwerbehinderten erforderlich ist. Bei allen anderen Bewerbungen sollte aufgrund des Obengesagten auf eine Begründung verzichtet werden.

2. Bewerbungsgespräche

Vor Inkrafttreten des AGG ging es bei Fragen in Bewerbungsgesprächen meist darum, ob entsprechende Fragen auch von den Bewerbern wahrheitsgemäß beantwortet werden durften. Der Arbeitgeber hatte hier einen relativ großen Spielraum, welche Fragen er den Bewerbern stellte. Dies hat sich mit Inkrafttreten des AGG erheblich geändert. Sobald sich eine Frage unmittelbar auf eines der Benachteiligungsmerkmale des AGG bezieht, ist diese Frage unzulässig und ein Indiz für eine Diskriminierung. In all diesen Fällen muss der Arbeitgeber nachweisen, dass er ein berechtigtes betriebliches Interesse an dieser Fragestellung hatte.

So ist eine Frage nach Deutschkenntnissen nur dann zulässig, wenn deutsche Sprachkenntnisse für den Arbeitsplatz von Bedeutung sind.

Die Frage nach der Staatsbürgerschaft ist nicht generell unzulässig, könnte aber als Frage nach der ethischen Herkunft aufgefasst werden. Insofern sollte sich die Fragestellung darauf beschränken, ob der Bewerber zu einer Erwerbstätigkeit in Deutschland berechtigt ist.

Problematisch ist immer noch die Frage nach einer Schwerbehinderteneigenschaft der Bewerber. Vor Inkrafttreten des AGG hat das Bundesarbeitsgericht die Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderteneigenschaft als zulässig erklärt. Einige Kommentatoren meinen jedoch, dass eine solche Frage nur dann zulässig ist, wenn eine gezielte Förderung von Schwerbehinderten gewollt ist. Der Autor ist jedoch der Auffassung, dass eine solche Frage zulässig sein muss, da der Arbeitgeber nur mit der Kenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft einen freien Arbeitsplatz gemäss § 72 SGB IX besetzen kann.

Fragen nach dem Familienstand sind zwar grundsätzlich nicht vom AGG erfasst, doch dies könnte im Rahmen der Fragestellung auf die sexuelle Intensität des Bewerbers als auch die Frage nach einer Schwangerschaft in sich bergen. Daher ist abzuraten, solche Fragen zu stellen.

Alle Fragen, auch solche, die in einen Bewerberfragebogen eingestellt sind, die auf ein Benachteiligungsmerkmal schließen lassen, sollten nicht gestellt werden. Dies sind Fragen nach dem Geburtsdatum, dem Geburtsort, der religiösen Zugehörigkeit, nach Kindern, Familienstand und Familienplanung.

Ebenfalls kritisch zu beurteilen sind Fragen nach der Staatsbürgerschaft, Sprachkenntnissen und einer Schwerbehinderung.

3. Einstellung

Sind die Bewerber eingestellt, sind die arbeitsvertraglichen Regelungen auf AGG-Konformität zu prüfen.

Zunächst sollte im Arbeitsvertrag die richtige Geschlechterform der eingestellten Person benutzt werden. Dies betrifft insbesondere die weibliche Form. Die Praxis hilft sich häufig damit, dass stets nur eine Geschlechterform, z.B. die männliche, verwendet wird und eine entsprechende Fußnote mit Verweis auf alle Geschlechterformen aufgenommen wird.

Viele Unternehmen vergessen jedoch, dass das AGG einen Hinweis auf eine Beschwerdestelle verlangt, die dem Arbeitnehmer zugänglich gemacht werden muss. Dies kann schon im Arbeitsvertrag mit eingearbeitet werden. Damit werden sich Aushänge erspart.

Ebenfalls sind Arbeitnehmer in Bezug auf das AGG zu schulen. Empfehlenswert ist, dass die Schulungsmaßnahmen zu Beginn des Arbeitsverhältnisses angeboten werden. Durch die Schulungsmaßnahmen kann der Arbeitgeber mögliche Haftungsrisiken im Sinne des AGG ausschließen.

Nach der Einstellung erhält der neue Arbeitnehmer häufig Personalfragebögen, die zur organisatorischen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses genutzt werden. Diese sind anders zu beurteilen, als Fragebögen, die zur Einstellung dienen. Nach der Einstellung hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an Informationen über die Kirchenzugehörigkeit, die Anzahl der Kinder gemäß der Lohnsteuerkarte, der Lohnsteuerklasse und des Alters, damit eine fiskalisch ordnungsgemäße Gehalts- und Lohnabrechnung vorgenommen werden kann.

Auch in einem bestehenden Arbeitsverhältnis ist die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft etwas anders zu beurteilen, als im Vorfeld der Einstellung. So hat das Landesarbeitsgericht Hamm im Juni 2010 entschieden, dass die Frage nach der Schwerbehinderung in einem bestehenden Arbeitsverhältnis nicht generell unzulässig ist. Im vorliegenden Fall ging es um eine Kündigung eines Mitarbeiters, so dass nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts diese Frage dazu diente, den Arbeitgeber über das Eingreifen von Schutzvorschriften zugunsten des schwerbehinderten Arbeitnehmers zu informieren.

4. Aufbewahrungsfristen

Da Ansprüche nach dem AGG binnen einer Zweimonatsfrist geltend gemacht werden müssen, sind entsprechende Unterlagen, insbesondere Bewerbungsunterlagen, mindestens 2 Monate aufzubewahren, damit seitens des Arbeitgebers der Nachweis erbracht wurde, dass eine Diskriminierung nicht stattgefunden hat. Wichtig ist, dass die Fristen erst mit dem Zugang, z.B. der Absageschreiben, entstehen können. Insofern scheint es ratsam, dass solche Unterlagen ca. 3 Monate aufbewahrt werden.

Wichtig ist dabei, dass grundsätzlich die Bewerbungsunterlagen nach erfolgter Bewerbung gelöscht bzw. an den Bewerber zurückzugeben sind. Hierzu gehört auch das Bewerbungsschreiben und nicht nur sonstige Unterlagen.

5. Fazit

Aufgrund des AGG sind viele Fehlerquellen im Rahmen des Bewerbungsverfahrens und der Einstellung von Arbeitnehmern zu berücksichtigen und insbesondere zu vermeiden. Arbeitgeber sind deshalb gut beraten, jede Neueinstellung von Mitarbeitern konsequent anhand des AGG zu prüfen und ein entsprechendes Einstellungsverfahren, am besten anhand einer AGG-Checkliste, durchzuführen.

Wichtig ist, dass sich die Unternehmen dabei von den alten Vorstellungen lösen, dass nur bestimmte Angaben Aussagen über eine Person treffen können. Das AGG fordert eine neutrale und sachliche Beurteilung der Bewerber und einen nicht diskriminierenden Umgang mit den Mitarbeitern.

Auch in diesem Artikel wird aus Vereinfachungsgründen die männliche Formulierungsform gewählt. Damit soll aber jedes Geschlecht ausdrücklich mit einbezogen sein

 

Christian Kerner

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