Übernahme eines Auszubildendenvertreters nach § 78a BetrVG: Grundsätze

I. Ämterkontinuität

Nach § 78a BetrVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines der anderen dort genannten Betriebsverfassungsorgane ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis sein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. Diese Übernahmeverpflichtung soll die Ämterkontinuität gewährleisten und den Amtsträger von nachteiligen Folgen bei seiner Amtsführung während des Berufsausbildungsverhältnisses schützen. Die Vorschrift stellt eine besondere gesetzliche Ausformung des betriebsverfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes von Amtsträgern in § 78 S. 2 BetrVG dar. Durch ein form- und fristgerechtes Übernahmeverlangen des Auszubildenden entsteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Organ nach § 78a Abs. 2 S. 1 BetrVG ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf.

II. Gegenrechte des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann gem. § 78a Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BetrVG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses verhindern oder nach Abs. 4 S. 1 Nr. 2 BetrVG dessen Auflösung herbeiführen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm die Weiterbeschäftigung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zugemutet werden kann. Dabei stimmt der Begriff der Zumutbarkeit in § 78a BetrVG mit dem in § 626 Abs. 1 BGB nichtüberein. Die Grundsätze lassen sich nicht übertragen. Der Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB ist erfüllt, wenn dem Arbeitgeber schon die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung nach § 78a BetrVG ist demgegenüber maßgeblich, ob dem Arbeitgeber die Beschäftigung des Amtsträgers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zumutbar ist.

III. Betriebliche Gründe

Die Fortsetzung des nach § 78a BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen unzumutbar, wenn in seinem Betrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikationen dauerhaft beschäftigt werden kann. Maßgeblich sind die Verhältnisse im Ausbildungsbetrieb. Ob ein Beschäftigungsbedarf zur Verfügung steht, bestimmt sich nach den arbeitstechnischen Vorgaben und der Personalplanung des Arbeitgebers. Dieser entscheidet darüber, welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, durch organisatorische Maßnahmen Arbeitsplätze neu zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten. Ohne Bedeutung ist daher, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren Verrichtung ein Arbeitnehmer betraut werden könnte.

Hinweis für die Praxis:

Dem Arbeitgeber ist die Übernahme nicht allein deshalb unzumutbar, weil er sich entschließt in seinem Betrieb anfallende Arbeitsaufgaben künftig nicht mehr eigenen Vertragsarbeitnehmern, sondern Leiharbeitnehmern zu übertragen. Allein durch die Entscheidung des Arbeitgebers, künftig für die Erledigung der Arbeitsmenge Leiharbeitnehmer einzusetzen, ändern sich die Anzahl der im Betrieb eingerichteten Arbeitsplätze und damit auch der Beschäftigungsbedarf nicht.

IV. Zeitpunkt der Prüfung

Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen. Die Weiterbeschäftigung eines geschützten Auszubildenden kann dem Arbeitgeber im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung freigewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monatenvor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird. Der Arbeitgeber muss innerhalb des Dreimonatszeitraums mit einem Übernahmeverlangen rechnen.

V. Einverständnis mit anderen Vertragsbedingungen

Aus dem Schutzzweck des § 78a BetrVG ergibt sich eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen Arbeitsbedingungen, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereit erklärt hat. Hat der Auszubildende seine Bereitschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist. Allerdings muss ein Auszubildender, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen Arbeitsbedingungen übernommen werden möchte, dem Arbeitgeber unverzüglichnach dessen Nichtübernahmeerklärung seine Bereitschaft zu einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Eine spätere Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren genügt nicht. Der Auszubildende darf sich auch nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt zu verbinden. Er muss die von ihm hilfsweise für möglich gehaltene Beschäftigung vielmehr so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt.

Fazit:

Die Vorschrift des § 78a BetrVG ist mit vielen Tücken versehen. Arbeitgeber sind gut beraten, vor Ablauf der Amtszeit eines Auszubildendenvertreters die Voraussetzungen der Vorschrift genau zu prüfen und sich mit dem Fortsetzungsverlangen des Auszubildendenvertreters detailliert auseinanderzusetzen (vgl. dazu auch die Kommentierung von N. Besgen in: Anwaltkommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2010, § 78a BetrVG ). Nur so können unliebsame Überraschungen vermieden werden.

^{BAG, Beschluss v. 08.09.2010 – 7 ABR 33/09}

Dr. Nicolai Besgen