In einer Grundsatzentscheidung aus April 2009 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urt. v. 23.4.2009 – 6 AZR 189/09) nun klargestellt, dass ein umfassendes Beweisverwertungsverbot dann nicht gilt, wenn der Dritte lediglich zufällig den Inhalt des Telefongesprächs mithören konnte.
Der Fall (verkürzt):
Die Klägerin war bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen seit dem 23. Februar 2006 zunächst befristet bis 3. März 2006 als Helferin beschäftigt. Der Vertrag wurde befristet bis 31. August 2006 verlängert. Am 3. Juli 2006 erlitt die Klägerin einen Wegeunfall, aufgrund dessen sie arbeitsunfähig wurde. Am 6. Juli 2006 kam es zu einem Telefongespräch zwischen der Klägerin und der zuständigen Personaldisponentin der Beklagten, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 5. Juli 2006, der Klägerin zugegangen am 7. Juli 2006, zum 20. Juli 2006. Mit weiterem Schreiben vom 1. August 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nochmals vorsorglich zum 16. August 2006.
Die Klägerin hat die Unwirksamkeit der beiden Kündigungen mit ihrer Kündigungsschutzklage geltend gemacht. Die Personaldisponentin habe sie in dem Telefongespräch vom 6. Juli 2006 aufgefordert, trotz Arbeitsunfähigkeit zu arbeiten; die offizielle Krankschreibung des Arztes interessiere nicht, weil es dem Arzt egal sei, wenn sie trotzdem arbeite. Sie habe abgelehnt, zur Arbeit zu erscheinen, und die Personaldisponentin habe gesagt, sie müsse jetzt mit einer Kündigung rechnen.
Die Kündigung vom 5. Juli 2006 sei deshalb aus verwerflichen Motiven erfolgt und daher sittenwidrig. Wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs gelte dies auch für die zweite Kündigung vom 1. August 2006.
Den Inhalt des Telefongesprächs, und zwar auch hinsichtlich der Aussagen der Personaldisponentin, habe eine Bekannte ungewollt mit angehört. Sie, die Klägerin, habe das ihr nicht vertraute Mobiltelefon ihres Ehegatten benutzt, das von diesem auf maximale Lautstärke eingestellt gewesen sei. Sie habe das Mobiltelefon nicht vom Ohr weggehalten. Wegen des Gesprächsverlaufs sei sie so aufgebracht gewesen, dass sie nicht wahrgenommen habe, dass ihre Bekannte auch die Aussagen der Personaldisponentin habe mithören können. Ihr sei nicht bewusst gewesen, dass das Mobiltelefon überdurchschnittlich laut eingestellt gewesen sei. Erst nach dem Gespräch habe sie von ihrer Bekannten erfahren, dass diese mitgehört habe. Da sie ihre Bekannte nicht wissentlich und willentlich habe mithören lassen, sei diese als Zeugin für die Richtigkeit des von ihr dargestellten Gesprächsinhalts zu vernehmen.
Das Arbeitsgericht hat die Personaldisponentin sowie eine weitere Mitarbeiterin der Arbeitgeberin zum Inhalt des Telefongesprächs vernommen. Die von der Arbeitnehmerin benannte Zeugin hat hingegen das Arbeitsgericht nicht vernommen. Insoweit habe, so das Arbeitsgericht, ein Beweiserhebungsverbot bestanden.
Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat in der Berufungsinstanz die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.
Die Entscheidung:
Das Bundesarbeitsgericht hat hingegen im Revisionsverfahren die Entscheidungen aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
I. Probezeit und Maßregelungsverbot
Die Kündigungen erfolgten während der Probezeit bzw. sechsmonatigen Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz. Die Kündigung bedürfte daher nicht der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG.
Verstoßen Kündigungen jedoch gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, sind sie gem. § 134 BGB nichtig. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als „Maßnahmen“ kommen auch Kündigungen in Betracht. Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Es kommt dann nicht mehr darauf an, ob die Kündigung auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können. Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung kann deshalb auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte.
Ein wegen Krankheit arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ist von der Pflicht zur Arbeitsleistung befreit. Er ist berechtigt, der Arbeit fernzubleiben. Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn der Arbeitnehmer nicht trotz Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint, und kündigt der Arbeitgeber unmittelbar nach der Weigerung des Arbeitnehmers, die Arbeit aufzunehmen, das Arbeitsverhältnis, liegt daher ein Sachverhalt vor, der eine Maßregelung im Sinne des § 612a BGB indiziert.
II. Mithören lassen von Telefongesprächen
Die von der Arbeitnehmerin behauptete Maßregelung bestand in den Vorwürfen der Personaldisponentin während eines Telefonats. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass durch das absichtliche heimliche Mithören lassen von Telefongesprächen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners verletzt wird, der von dem Mithören keine Kenntnis hat. Der Gesprächspartner soll selbst bestimmen können, ob der Gesprächsinhalt einzig dem anderen Gesprächspartner, einem bestimmten erweiterten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll. In diesen Fällen besteht ein umfassendes Beweisverwertungsverbot. Der angetretene Zeugenbeweis darf nicht erhoben, die Zeugen dürfen nicht zum Inhalt der Äußerungen eines Telefonats vernommen werden. Dies entspricht gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung, insbesondere für den Fall, dass ein Gesprächspartner den Lautsprecher des Telefons einschaltet, um ein Mithören ohne Wissen des Gesprächspartners zu ermöglichen.
III. Sonderfall: Zufälliges Mithören eines Telefongesprächs
Zum zufälligen Mithören durch Dritte bei Telefongesprächen lag bislang noch keine Rechtsprechung vor. Das Bundesarbeitsgericht hatte sich in der hier zu besprechenden Entscheidung erstmals mit dieser Konstellation zu befassen. Beim zufälligen Mithören besteht nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts kein Beweisverwertungsverbot. Eine Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort liegt z.B. nicht vor, wenn ein Dritter aufgrund dünner Wände, offener Türen, erheblicher Lautstärke oder ähnlich gelagerter Gründe das Gespräch ohne weiteres verstehen könne. Der Gesprächspartner kann letztlich nur darauf vertrauen, dass der andere nichts aktiv unternimmt, um Dritten das Mithören zu ermöglichen. Er ist aber nicht davor geschützt, dass sich aus den bestehenden äußeren Rahmenbedingungen Mithörmöglichkeiten ergeben. Ein Beweisverwertungsverbot liegt sogar dann nicht vor, wenn ein Gesprächspartner zwar nicht durch aktives Handeln zielgerichtet ein Mithören ermöglicht, er jedoch die Mithörmöglichkeit erkennt und keine Gegenmaßnahmen ergreift.
Hinweis für die Praxis:
Das Bundesarbeitsgericht differenziert also zwischen dem heimlichen Mithören lassen und dem zufälligen Mithören. Die Anforderungen an das zufällige Mithören sind natürlich hoch, um das grundsätzliche Beweisverwertungsverbot nicht zu umgehen. Das zufällige Mithören lassen darf nicht konstruiert werden. Im vorliegenden Fall hatte allerdings die Arbeitnehmerin einen speziellen Sachverhalt vorgetragen, der das zufällige Mithören belegte. Die Vorinstanzen hätten daher die von ihr benannte Zeugin zu dem Telefongespräch vernehmen müssen. Dabei hat das Bundesarbeitsgericht herausgearbeitet, dass in der Zeugenvernehmung zunächst die Frage geklärt werden muss, ob die Klägerin das Mithören der Zeugin durch aktives Handeln zielgerichtet ermöglicht hat. Sollte dies der Fall sein, darf zum Inhalt des Telefongesprächs keine weitere Zeugenvernehmung mehr erfolgen.
Fazit:
Das Bundesarbeitsgericht bestätigt nochmals die ständige Rechtsprechung, wonach in Fällen des heimlichen Mithörens von Telefongesprächen ein umfassendes Beweisverwertungsverbot besteht. Allerdings greift dieses Verbot in bestimmten und speziellen Konstellationen nicht ein, insbesondere dann nicht, wenn ein Dritter das Telefongespräch zufällig gehört hat.
BAG, Urteil v. 23.04.2009 – 6 AZR 189/09
Dr. Nicolai Besgen
