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Neue Bürokratie für Arbeitgeber – das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)

Ein „schwarzer Tag für die Vertragsfreiheit“ für Arbeitgeberpräsident Hundt. Jedenfalls kein glanzvoller Tag für die Rechtskultur, der 18. August 2006, der Tag, an dem das AGG in Kraft getreten ist: 5 vor 12 kam es noch zu Änderungen am Gesetzentwurf; bereits 5 nach 12 war es gemessen an den Umsetzungsfristen für 3 der 4 Gleichbehandlungsrichtlinien der EU, die durch das Gesetz umgesetzt werden sollen.

Ein „schwarzer Tag für die Vertragsfreiheit“ für Arbeitgeberpräsident Hundt. Jedenfalls kein glanzvoller Tag für die Rechtskultur, der 18. August 2006, der Tag, an dem das AGG in Kraft getreten ist: 5 vor 12 kam es noch zu Änderungen am Gesetzentwurf; bereits 5 nach 12 war es gemessen an den Umsetzungsfristen für 3 der 4 Gleichbehandlungsrichtlinien der EU, die durch das Gesetz umgesetzt werden sollen.

Nicht weit genug, das AGG sei europarechtswidrig, sagen andere. Ein „Schwarz-Weiß-Denken“ hilft nicht weiter, die Praxis wird lernen müssen, mit dem AGG zu leben. Im Arbeitsrecht sind Diskriminierungsverbote nichts neues, dort wird nicht alles anders, vieles aber mühsamer und risikoreicher. Bestehende Regelungen müssen überprüft und vor allem die Organisation sowie die gelebte betriebliche Praxis werden in vielen Fällen geändert werden müssen. Der unbefangen fragende oder antwortende Arbeitgeber ist naiv und kann schnell zur Zielscheibe sog. „AGG-Hopper“ werden, die sich gezielt auf nicht makellose Stellenanzeigen bewerben, natürlich in der Hoffnung, eine Absage zu erhalten, um Schadensersatz zu verlangen. Was sind die wichtigsten und kritischsten Punkte?

Wer wird geschützt?

Das AGG schützt im arbeitsrechtlichen Teil Beschäftigte. Das sind Bewerber, Arbeitnehmer, Auszubildende und arbeitnehmerähnliche Selbständige, auch wenn das Beschäftigungsverhältnis beendet ist.

> Achtung: Soweit es um den Zugang zur Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg geht, gelten die Vorschriften auch für Selbständige und Organmitglieder, also Vorstände und Geschäftsführer.

Was ist verboten?

Beschäftigte dürfen nicht wegen der Rasse, ethnischen Herkunft, Religion oder Weltanschauung, des Geschlechts, einer Behinderung, des Alters und der sexuellen Identität benachteiligt werden.

Benachteiligungen sind unzulässig in Bezug auf Einstellungs- sowie Auswahlkriterien für den beruflichen Aufstieg, Beschäftigungsbedingungen gleich welcher Art und Entlassungsbedingungen. Erfaßt ist somit das Beschäftigungsverhältnis „von der Wiege bis zur Bahre“, bei Selbständigen und Organen nur der Zugang und der Aufstieg. Nicht entscheidend ist, ob jemand bewußt benachteiligt werden soll („der gute Wille allein zählt nicht“), sondern das Ergebnis, die weniger günstige Behandlung als solche ist widerrechtlich.

Praktisch bedeutsam ist dies bei mittelbaren Benachteiligungen und bei „Motivbündeln“. Liegen erst einmal Indizien vor, die eine Benachteiligung wegen eines der Merkmale vermuten lassen, muß der Arbeitgeber beweisen, daß in einem Bündel von Motiven, das die Entscheidung beeinflußt hat, bspw. das Geschlecht des abgewiesenen Bewerbers überhaupt nicht als negatives oder das andere Geschlecht überhaupt nicht als positives Kriterium enthalten ist. Solche Indizien beruhen meist auf reinen Nachlässigkeiten, die „teuer“ werden können: hat der Arbeitgeber z.B. vergessen, die Schwerbehindertenvertretung über die Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen zu unterrichten, so ist dessen Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft zu vermuten. Die „Kunst“, (Gerichts)Prozesse mit „teurem“ Ausgang zu verhindern, liegt also darin, jetzt proaktiv betriebliche Prozesse zu überprüfen, um Indizien zu vermeiden.

Worauf ist zu achten?

Stellenausschreibungen sind so neutral und sachbezogen wie möglich zu formulieren. Im Hinblick auf das Merkmal „Alter“ sollten Formulierungen wie z.B. „junge(r) dynamische(r) Mitarbeiter(in)“ oder „für unser junges, dynamisches Verkaufsteam wird gesucht“ vermieden werden. Schon dabei kann es sich um ein Indiz für eine Diskriminierung handeln, auch wenn § 10 AGG hier Ausnahmen zuläßt.

> Merke: eine unterschiedliche Behandlung ist auch zulässig, wenn bereits bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Merkmals durch „geeignete und angemessene Maßnahmen ausgeglichen“ werden sollen. Denkbar wäre es, daß ein Unternehmen mit vielen jungen Mitarbeitern gezielt ältere Mitarbeiter einstellt, um deren Anteil an der Belegschaft zu erhöhen.

Bewerbungsunterlagen sind sorgfältig durchzusehen. Aus England ist ein Fall bekannt, in dem ein Bewerber zwei annähernd gleiche Bewerbungsmappen eingereicht hatte, ein Exemplar unter exotisch klingendem Namen, ein weiteres mit britischem Namen. Wenn die Bewerbungsmappe dem Bewerber mit dem exotischen Namen zeitlich vor der anderen mit einer Absage zurückgesandt wird, oder es sogar in einem Fall zu einem Vorstellungsgespräch kommt, könnte auch dies als Indiz für eine Benachteiligung angesehen werden.

Beim Absagen sollte, wie bei der Stellenausschreibung, auf eine neutrale Formulierung geachtet werden, am besten keine auf die Person der abgelehnten Bewerber gerichteten Formulierungen verwenden und sich bei telefonischen Rückfragen „bedeckt“ halten.

> Aber: gegenüber einem abgelehnten schwerbehinderten Bewerber kann sich der Arbeitgeber später nur auf solche sachlichen Gründe für die Ablehnung berufen, die er ihm unverzüglich schriftlich mitgeteilt hat.

Was ist noch erlaubt?
Grundsätzlich darf nur dann, wenn eines der Merkmale wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt und die Anforderung angemessen ist, deswegen unterschiedlich behandelt werden, sofern der Zweck rechtmäßig ist.

> Darf, wer Maschinen in den Nahen Osten exportiert, Bewerbungen von Frauen als Vertriebsmitarbeiter aussondern, weil sie von potentiellen Abnehmern nicht als Geschäftspartner akzeptiert werden? Sind nur Frauen als Verkäuferin von Damenbadebekleidung geeignet? > Darf nach der Zugehörigkeit zu Scientology gefragt werden? Darf dem überzeugten Vegetarier und Tierschützer, der sich weigert, einer Versetzung vom Gemüsestand an die Wursttheke nachzukommen, gekündigt werden?

Letzteres hängt von der Frage ab, was eine „Weltanschauung“ ist? Ist sie mehr als nur eine „Überzeugung“?

Kündigungen und AGG

Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Dennoch enthält das Gesetz einige flankierende Regelungen, z.B. zur Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen. Ihm darf kein genereller Vorrang gegenüber den anderen Auswahlkriterien zukommen, entscheidend müssen die individuellen Besonderheiten bleiben. Auch im übrigen enthält § 10 AGG zahlreiche, relativ konkrete Regelungen über die Möglichkeit, wegen des Alters unterschiedlich zu behandeln, unter anderem in Sozialplänen.

Schulung von Mitarbeitern

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, gegen Benachteiligungen einzuschreiten und vorbeugende Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen. Entsprechende Schulungsveranstaltungen gelten als Erfüllung dieser Verpflichtung. Beschäftigte mit Weisungsbefugnis müssen besonders geschult werden, da dem Arbeitgeber deren Diskriminierungshandlungen zugerechnet werden.

Schadensersatz und Entschädigung

Bei einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Verstoß gegen ein Benachteiligungsverbot hat er den wirtschaftlichen Schaden zu ersetzen sowie eine Entschädigung für einen nichtvermögensrechtlichen Schaden zu zahlen. Während der Entschädigungsanspruch begrenzt ist auf immerhin 3 Monatsvergütungen, wenn der Bewerber um eine Stelle auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, sind sowohl der Entschädigungsanspruch gegenüber dem Bestqualifizierten und der Schadensersatzanspruch stets nach oben offen. Das „Horrorszenario“ eines benachteiligten Bewerbers, der bis zum Eintritt in die Rente eine „Aufstockung“ seiner Bezüge durch den Arbeitgeber, dem es im Prozeß nicht gelungen ist, nachzuweisen, daß der Bewerber ausschließlich aus sachlichen Gründen nicht eingestellt wurde, ist daher zumindest theoretisch nicht ausgeschlossen.

Rechtsanwälte REDEKER SELLNER DAHS & WIDMAIER
Mozartstraße 4-10 53115 Bonn Tel.: 0228 / 72625-0 www.redeker.de

 

Axel Groeger

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