Die für die Beurkundung anfallenden Gebühren eines deutschen Notars berechnen sich nach der Kostenordnung (vgl. §§ 32, 36 Abs. 2 KostO). Sie betragen bei einem Geschäftswert (vgl. § 39 KostO) bzw. bei einem Kaufpreis von z.B. € 1,0 Mio. bereits rd. € 3.200,00. Zwar wird in § 18 Abs. 1 Satz 2 KostO für den Geschäftswert der Höchstbetrag auf € 60,0 Mio. begrenzt, was zu einer Notargebühr von rd. € 52.000,00 führt. Die Gebühren sind jedoch nicht verhandelbar. Denn ein deutscher Notar ist nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Bundesnotarordnung (BNotO) verpflichtet, für seine Tätigkeit die gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren zu erheben (vgl. näher zu den Gebühren: http://www.bnotk.de). Die Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen im Ausland, insbesondere in der Schweiz, ist vor diesem Hintergrund bei hohen Geschäftswerten (Kaufpreisen) attraktiv. Denn dort können die Notargebühren frei(er) ausgehandelt werden.
Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen ( MoMiG ) vom 23. Oktober 2008 war – auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – anerkannt, dass die Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen grundsätzlich im Ausland wirksam erfolgen kann. Verlangt wurde allerdings, dass die ausländische Beurkundung der inländischen gleichwertig ist. Dies wurde angenommen, wenn der ausländische Notar nach seiner Vorbildung und seiner Stellung im Rechtsleben eine dem deutschen Notar gleichwertige Funktion ausübt und wenn er ein in den Grundsätzen dem deutschen Beurkundungsrecht entsprechendes Verfahren anwendet. In einer differenzierenden Kasuistik wurde dies von der Rechtsprechung u.a. für Beurkundungen in der Schweiz (Kantone Basel und Zürich), in Österreich, teilweise auch für Beurkundungen in den Benelux-Staaten angenommen.
Die Anerkennung von Auslandsbeurkundungen ist jedoch aufgrund der im Zuge des MoMiG zum 1.1.2009 wirksam gewordenen Novellierung der §§ 16, 40 GmbHG in Zweifel gezogen worden. Nach § 40 Abs. 2 GmbHG hat ein (deutscher) Notar, der die Abtretung eines GmbH-Anteils beurkundet, unverzüglich eine – diese Änderung der Gesellschafter – ausweisende, aktualisierte Gesellschafterliste in elektronischer Form (§ 12 Abs. 2 HGB) zum Handelsregister (Handelsregister Definition) einzureichen. Denn nach § 16 Abs. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter nur derjenige, welcher als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Zudem besteht nach § 16 Abs. 3 GmbHG nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, von einem zu Unrecht in der Gesellschafterliste Eingetragenen wirksam Gesellschaftsanteile zu erwerben, nämlich dann, wenn dieser unwidersprochen drei Jahre im Handelsregister als Anteilsinhaber vermerkt und wenn dem Erwerber die Unrichtigkeit der Eintragung nicht bekannt war (gutgläubiger Erwerb).
Zwar hat die Gesellschafterliste durch diese Änderungen erheblich an Relevanz gewonnen hat. Außerdem kann Adressat der in § 40 Abs. 2 GmbHG niedergelegten öffentlich-rechtlichen Amtspflicht zur Einreichung der Liste lediglich ein inländischer Notar sein. Gleichwohl hat aber das Oberlandesgerichts Düsseldorf im Beschluss vom 2.3.2011 – I-3 Wx 236/10 klargestellt, dass die Beurkundung einer Anteilsabtretung in der Schweiz (Basel) weiterhin anzuerkennen ist. Nach Ansicht des Gerichts ist nämlich strikt zu trennen zwischen der (Wirksamkeit der) Beurkundung und der (nur) einen (deutschen) Notar treffenden Mitteilungspflicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG, die aber – wie im Entscheidungsfall – durchaus durch einen deutschen Notar als Bote des Schweizer Notars erfüllt werden könne (http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/j2011/I_3_Wx_236_10beschluss20110302.html).
Von Insidern wird zwar kolportiert, die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf sei mit einem konstruierten Sachverhalt von interessierten Kreisen provoziert worden. Unabhängig davon bleibt indessen auf der Grundlage des Düsseldorfer Beschlusses ein Beurkundungstourismus sowohl für Anteilsübertragungen als auch für Umstrukturierungen künftig möglich und in bestimmten Fällen auch sinnvoll.
Christoph Hülsmann
