Fehlt diese Erlaubnis, ist zwar der Arbeitsvertrag regelmäßig nicht nichtig, aber der ausländische Arbeitnehmer darf nicht beschäftigt werden (sog. Beschäftigungsverbot; BAG, Urteil vom 13.1.1977, AP Nr. 2 zu § 19 AFG; BAG, Urteil vom 7.2.1990, DB 1990, 2373 = BB 1990, 2051 = NZA 1991, 341). In einem solchen Fall kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht, weil der Arbeitnehmer rechtlich nicht in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Dabei ist wie folgt zu differenzieren:
- Ist die Arbeitserlaubnis zum Zeitpunkt der Kündigung rechtskräftig versagt worden, ist eine Kündigung regelmäßig ohne weiteres sozial gerechtfertigt. Denn dem Arbeitnehmer ist die Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung auf Dauer rechtlich unmöglich.
- Falls über die Arbeitserlaubnis noch nicht rechtskräftig entschieden ist, ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn für den Arbeitgeber bei objektiver Betrachtung mit der Erteilung (bzw. Verlängerung) der Arbeitserlaubnis in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist und der Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer ohne erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen nicht offen gehalten werden kann (BAG, Urteil vom 7.2.1990, DB 1990, 2373 = BB 1990, 2051 = NZA 1991, 341; LAG Hamm, Urteil vom 9.2.1999, DB 1999, 639).
Schließlich kommt eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht, wenn der ausländische Arbeitnehmer arbeitsvertraglich die Verpflichtung übernommen hat, sich um seine Arbeitserlaubnis zu kümmern, und er dieser Verpflichtung nicht nachkommt. In diesem Fall ist allerdings grundsätzlich eine vorherige fruchtlose Abmahnung erforderlich.
Hat der Arbeitnehmer bei dem Einstellungsgespräch verschwiegen, dass er zur Ausreise aufgefordert wurde und seine Ausreisepflicht für vollziehbar erklärt wurde und deshalb seine Arbeitserlaubnis entfallen ist, liegt eine vorsätzliche arglistige Täuschung vor (Verletzung einer Offenbarungspflicht). Ein solches Verhalten rechtfertigt – auch ohne vorherige Abmahnung – eine verhaltensbedingte Kündigung (LAG Nürnberg, Urteil vom 21.9.1994, BB 1994, 2208)
Haben der Arbeitgeber und der ausländische Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag in der Absicht geschlossen, das Arbeitsverhältnis trotz Kenntnis des Genehmigungserfordernisses ohne die erforderliche Genehmigung durchzuführen, ist der Arbeitsvertrag nichtig (§ 134 BGB i.V.m. § 284 SGB III). Einer Kündigung bedarf es in diesem Fall nicht.
Literatur: Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, § 17 Rdnr. 2 ff; Hönsch/Natzel, Kapitel D Rdnr. 181 f; Hueck/v.Hoyningen-Huene, KSchG, § 1 Rdnr. 196 f; KR-Etzel, KSchG, § 1 Rdnr. 49 f, 314 f; Sowka/Schiefer, Teil H, KSchG, § 1 Rdnr. 145 f, 314
Arbeitserlaubnis für ausländische Arbeitnehmer
VSRW-Verlag
