Eine (verhaltensbedingte) Kündigung kommt allerdings dann in Betracht, wenn
- der Arbeitnehmer bei der Einstellung trotz ausdrücklicher Befragung durch den Arbeitgeber eine Vorstrafe verschwiegen hat und
- die Frage des Arbeitgebers nach der Vorstrafe zulässig war (BAG, Urteil vom 15.1.1970, DB 1970, 1276 = BB 1970, 803).
Der Arbeitgeber darf nur nach Vorstrafen fragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert. Maßgeblich ist insoweit nicht die subjektive Einschätzung des Arbeitgebers. Es soll vielmehr ein objektiver Maßstab anzulegen sein (BAG, a.a.O.).
Zulässig sind z.B.:
- bei einem Bankkassierer oder Finanzbuchhalter Fragen nach Vorstrafen auf vermögensrechtlichem Gebiet
- bei einem Berufskraftfahrer Fragen nach verkehrsrechtlichen Vorstrafen
- bei einem Lehrer oder Erzieher Fragen nach Vorstrafen im Bereich der Sittlichkeitsdelikte
Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Bewerber regelmäßig als nicht (mehr) vorbestraft gilt, wenn die Vorstrafe nach dem Bundeszentralregistergesetz (BZRG) nicht oder nicht mehr in das Führungszeugnis aufzunehmen ist (§ 53 BZRG; vgl. LAG Berlin, Urteil vom 22.3.1996, NZA-RR 1997, 7). Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Verurteilung mehr als fünf Jahre zurückliegt (§ 34 Abs.1 Nr.2 BZRG).
Ist die Frage unzulässig, stellt deren wahrheitswidrige Beantwortung keinen Kündigungsgrund dar. Eine Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) scheidet in diesem Fall ebenfalls aus.
Ist die Frage nach der Vorstrafe zulässig, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis bei einer wahrheitswidrigen Beantwortung regelmäßig wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) anfechten oder kündigen.
Auch wenn der Arbeitnehmer eine zulässige Frage nach einer Vorstrafe wahrheitswidrig beantwortet hat und der Arbeitgeber deshalb das Arbeitsverhältnis grundsätzlich beenden kann, scheidet eine solche Möglichkeit der arbeitgeberseitigen Beendigung gleichwohl aus,
- wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis längere Zeit fortsetzt, nachdem ihm die unrichtige Beantwortung bekannt geworden ist oder
- wenn das Arbeitsverhältnis lange Zeit hindurch unbeanstandet durchgeführt worden ist und deshalb die Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses durch die unzutreffende Antwort als gering anzusehen ist.
Arbeitgeber sollten Fragen nach Vorstrafen möglichst präzise stellen. Denn bei einer unpräzisen Frage trägt der Arbeitgeber das Risiko der ungenauen Beantwortung.
Literatur: Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, § 21 Rdnr. 17, 135; Hueck/v.Hoyningen-Huene, KSchG, § 1 Rdnr. 360; Hönsch/Natzel, Kapitel D Rdnr. 303 ff; KR-Etzel, KSchG, § 1 Rdnr. 530 f; Schaub, § 130 II 45; Preis/Stahlhacke/ Vossen, Rdnr. 722
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